Mál nr. 33/2023. Úrskurður kærunefndar útboðsmála.

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 30. október 2023
í máli nr. 33/2023:
Kraftvélar ehf.
gegn
Ríkiskaupum,
Vegagerðinni og
Aflvélum ehf.

Lykilorð
Bindandi samningur. Áliti á skaðabótaskyldu hafnað.

Útdráttur
K ehf. kærði útboð R f.h. V vegna kaupa á dráttarvél og krafðist þess meðal annars að ákvörðun um að velja tilboð A ehf. í hinu kærða útboði yrði felld úr gildi. Í ljósi þess að komist hafði á bindandi samningur við A ehf. um kaupin voru ekki forsendur til þess að fallast á þá kröfu K ehf., sbr. 1. mgr. 114. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup. Kröfu K ehf. um álit á skaðabótaskyldu var jafnframt hafnað þar sem ekki yrði séð að brotið hefði verið gegn lögum nr. 120/2016 eða útboðsgögnum við stigagjöf og val á tilboði A ehf. í útboðinu.

Með kæru móttekinni hjá kærunefnd útboðsmála 28. júní 2023 kæra Kraftvélar ehf. útboð Ríkiskaupa fyrir hönd Vegagerðarinnar (hér eftir vísað til sem varnaraðilar) nr. 22035 auðkennt „Tractor 4x4 (Dráttarvél fyrir Ólafsvík)“. Kærandi krefst þess aðallega að ákvörðun varnaraðila 12. júní 2023 um að velja tilboð varnaraðila Aflvéla ehf. (hér eftir Aflvélar ehf.) hagstæðast í fyrrnefndu innkaupferli verði felld úr gildi en til vara að kærunefndin láti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart kæranda. Þá verði varnaraðilum gert að greiða honum málskostnað.

Í greinargerð varnaraðila 11. júlí 2023 er þess krafist að öllum kröfum kæranda verði hafnað. Aflvélar ehf. skiluðu greinargerð til kærunefndar 3. júlí 2023 vegna stöðvunarkröfu kæranda en hefur að öðru leyti ekki látið málið til sín taka.

Í kæru var þess krafist að innkaupaferli varnaraðila vegna hins kærða útboðs yrði stöðvað um stundarsakir, sbr. 110. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup. Með ákvörðun kærunefndar útboðsmála 24. júlí 2023 var kröfunni hafnað. Í kjölfarið var aðilum boðið að leggja fram lokaathugasemdir en engar frekari athugasemdir bárust.

I

Í maí 2023 óskuðu Ríkiskaup, fyrir hönd Vegagerðarinnar, eftir tilboðum „í nýja dráttarvél, 4x4, a.m.k. 7.500 kg“, og var tilboðsfrestur veittur til 5. júní sama ár. Samkvæmt kafla 3 í útboðsgögnum yrði fjárhagslega hagkvæmasta tilboðið valið á grundvelli besta hlutfalls milli verðs og gæða, þar sem verð gilti 90% en gæði 10%. Samkvæmt grein 3.1.1 fengi það tilboð sem yrði lægst 90 stig og önnur hærri tilboð fengju færri stig í réttu hlutfalli við lægsta tilboðið. Í grein 3.1.2, um gæði og þjónustu, kom fram að gerð væri krafa um framboð á viðhalds- og varahlutaþjónustu á Íslandi, viðurkenndri af framleiðanda, vegna boðins tækis og væri heimilt að vísa til undirverktaka. Skyldi þjónustan hafa hlotið staðfestingu framleiðanda sem slík. Þrjú þjónustustig voru skilgreind og hvernig stigagjöf væri háttað fyrir hvert og eitt þeirra. Þannig fengjust tíu stig ef bjóðandi byði upp á fulla þjónustu, þ.e. viðgerðar- og varahlutaþjónustu í eigin rekstri. Fimm stig yrðu gefin ef bjóðandi væri með varahlutaþjónustu í eigin rekstri og samning um viðgerðarþjónustu, þ.e. við undirverktaka. Engin stig væru gefin ef samningur væri við undirverktaka um bæði viðgerða- og varahlutaþjónustu.

Í grein 2.1.7 í útboðsgögnum, um tæknilega og faglega getu bjóðanda, kom meðal annars fram að bjóðandi skyldi leggja fram upplýsingar um annars vegar hvernig viðhaldsþjónustu væri háttað og hins vegar hvernig varahlutaþjónustu væri háttað og hversu langan tíma tæki að útvega varahlut ef hann væri ekki á lager. Þetta skyldi bjóðandi staðfesta með greinargerð um viðgerðarþjónustu. Þá áskildu Ríkiskaup sér rétt til að sannreyna að kröfur um reynslu og þjónustu væru uppfylltar.

Samkvæmt grein 1.2.10 í útboðsgögnum teldist tilboð samþykkt með tilkynningu um töku tilboðs, að liðnum tíu daga biðtíma frá tilkynningu um val á tilboði, og væri þá kominn á bindandi samningur milli aðila á grundvelli útboðsgagna og tilboðs bjóðanda.

Tvö tilboð bárust á tilboðstíma, annað frá Aflvélum ehf., að fjárhæð 29.832.436 krónur, og hitt frá kæranda, að fjárhæð 30.075.936 krónur. Með bréfi Ríkiskaupa 12. júní 2023 var bjóðendum tilkynnt um að tilboð Aflvéla ehf. hefði verið valið þar sem að það hefði verið metið hagstæðast fyrir kaupanda með 100 stig samkvæmt valforsendum útboðslýsingar. Í málinu er upplýst um að tilboð kæranda hlaut 99 stig. Þann 23. júní 2023 var bjóðendum send tilkynning um töku tilboðs Aflvéla ehf., þar sem fram kom að bindandi samningur væri kominn á milli aðila.

II

Kærandi byggir á því að ekki hafi átt að gefa Aflvélum ehf. tíu stig vegna þjónustu og gæða. Vísar kærandi til þess að hann hafi upplýsingar um að Aflvélar ehf. feli ótengdum undirverktaka, Vélaverkstæði Þóris ehf., viðgerðarþjónustu vegna dráttarvéla en sinni ekki slíkri þjónustu í eigin rekstri, líkt og áskilið hafi verið í útboðsgögnum til að hljóta stigin tíu. Með réttu hefðu Aflvélar ehf. því átt að fá fimm stig fyrir gæði og 90 stig fyrir verð, samtals 95 stig. Kærandi hafi hlotið 99 stig í útboðinu og hafi varnaraðilum því borið að ganga að tilboði kæranda.

Kærandi telur að stigagjöf Aflvéla ehf. verði hvorki miðuð við almennar upplýsingar um viðgerðarþjónustu á heimasíðu fyrirtækisins né þekkingu starfsmanna Aflvéla ehf. á viðgerðum á annarskonar tækjum en boðin voru út svo sem varnaraðilar hafi vísað til í rökstuðningi fyrir stigagjöf í tölvubréfi til kæranda 14. júní 2023. Ekkert sé komið fram um að Aflvélar ehf. hafi lagt fram gögn eða yfirlýsingar til sönnunar því að forsvaranlegt hafi verið að gefa fyrirtækinu tíu stig vegna gæða. Að mati kæranda stríði stigagjöf varnaraðila gegn meginreglum útboðsréttar um jafnræði og gagnsæi.

III

Varnaraðilar mótmæla fullyrðingum kæranda um að ekki hafi verið forsendur til að gefa Aflvélum ehf. tíu stig vegna þjónustu og gæða. Varnaraðilar vísa til þess að Aflvélar ehf. hafi staðfest í tilboði sínu að fyrirtækið byði upp á fulla þjónustu, þ.e. viðgerðar- og varahlutaþjónustu í eigin rekstri. Þá hafi fyrirtækið auk þess skilað greinargerð um hvernig þjónustunni væri háttað. Þar hafi meðal annars komið fram að sérhæfðir menn hjá fyrirtækinu í viðgerðum og þjónustu önnuðust viðgerðir og viðhald. Viðgerðarmenn færu reglulega á námskeið í viðeigandi tækjum og væru með sérþekkingu á tæknisviði. Þá önnuðust sérhæfðir starfsmenn hjá fyrirtækinu varahlutapantanir.

Varnaraðilar byggja á því að kaupendur í opinberum innkaupum megi almennt byggja á sannleiksgildi þeirra upplýsinga sem bjóðendur leggi fram með tilboði sínu og að almennt hvíli ekki skylda á kaupendum að rannsaka hvort framlagðar upplýsingar séu réttar eða ekki. Það teljist þó til vandaðra stjórnsýslu- og innkaupahátta að kanna áreiðanleika upplýsinga sé sérstakt tilefni til þess.

Varnaraðilar lýsa því að vegna athugasemda kæranda hafi starfsmaður varnaraðila Vegagerðarinnar farið í vettvangsskoðun til Aflvéla ehf. 16. júní 2023. Markmiðið hafi verið að ganga úr skugga um að Aflvélar ehf. hefðu sannarlega þá aðstöðu sem nauðsynleg væri fyrir framkvæmd samningsins. Í vettvangsskoðuninni hafi starfsmaðurinn fengið staðfest að fyrirtækið væri með eigið verkstæði og með fjóra viðgerðarmenn á launaskrá sinni. Á verkstæðinu sæju þeir meðal annars um að standsetja nýjar vélar, þar á meðal dráttarvélar, og að gera við dráttarvélar.

Varnaraðilar vekja athygli á því að ekkert í gögnum málsins styðji fullyrðingar kæranda um að Aflvélar ehf. sinni ekki viðgerðarþjónustu dráttarvéla heldur útvisti því til annarra þjónustuaðila. Þvert á móti hafa Aflvélar ehf. staðfest að sérhæfðir starfsmenn á þeirra vegum muni sinna viðgerðum og viðhaldi. Þá taka varnaraðilar fram að stigagjöf Aflvéla ehf. hafi ekki verið byggð á fyrri innkaupum varnaraðila heldur þeirri viðgerðarþjónustu sem Aflvélar ehf. hafi staðfest að þeir byðu upp á í eigin rekstri. Í ljósi alls framangreinds hafi kærandi ekki sýnt fram á að varnaraðilar hafi brotið gegn lögum nr. 120/2016 í hinu kærða útboði.

IV

Í 114. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup kemur fram að eftir að bindandi samningur samkvæmt lögunum hefur komist á verður hann ekki felldur úr gildi eða honum breytt þótt ákvörðun kaupanda um framkvæmd útboðs eða gerð samnings hafi verið ólögmæt. Fyrir liggur að bindandi samningur komst á við Aflvélar ehf. þann 23. júní 2023 er bjóðendum var tilkynnt um töku tilboðs. Þegar af þeirri ástæðu verður að hafna kröfu kæranda um að felld verði úr gildi ákvörðun varnaraðila um að velja tilboð Aflvéla ehf. í hinu kærða útboði.

Kemur því eingöngu til skoðunar krafa kæranda um að nefndin láti í ljós álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart kæranda, sbr. 2. mgr. 111. gr. laga nr. 120/2016. Samkvæmt 1. mgr. 119. gr. laganna er kaupandi skaðabótaskyldur vegna þess tjóns sem brot á lögunum og reglum settum samkvæmt þeim hefur í för með sér fyrir fyrirtæki. Því þarf fyrst að taka til athugunar hvort um hafi verið að ræða brot gegn nefndum lögum eða reglum settum samkvæmt þeim.

Málatilbúnaður kæranda er reistur á því að Aflvélar ehf. hafi ekki uppfyllt það skilyrði í grein 3.1.2 í útboðsgögnum, til að geta hlotið tíu stig fyrir gæði, að hafa viðgerðarþjónustu í eigin rekstri.

Kærunefndin hefur kynnt sér tilboð Aflvéla ehf. Samkvæmt því bauð fyrirtækið fulla þjónustu, „þ.e. viðgerðar- og varahlutaþjónustu í eigin rekstri“. Í greinargerð Aflvéla ehf. um viðgerðarþjónustu er því lýst yfir að sérhæfðir menn hjá fyrirtækinu í viðgerðum og þjónustu myndu annast viðgerðir og viðhald. Færu viðgerðarmenn reglulega á námskeið í viðeigandi tækjum og væru með sérþekkingu á tæknisviði. Þá væri boðin þjónusta á eigin verkstæði auk þess sem boðið væri upp á viðgerðir hjá viðskiptavinum. Jafnframt er því lýst yfir að sérhæfðir starfsmenn hjá fyrirtækinu myndu annast varahlutapantanir og afgreiðslur á þeim skemmsta tíma sem hægt væri, oft innan við tvo daga.

Varnaraðilar hafa upplýst um að í kjölfar ábendinga kæranda til varnaraðila um að Aflvélar ehf. fælu ótengdum undirverktaka viðgerðarþjónustu vegna dráttarvéla hafi nafngreindur starfsmaður varnaraðila Vegargerðarinnar farið í vettvangsskoðun til Aflvéla ehf. Í þeirri vettvangsskoðun hafi starfsmaðurinn fengið staðfest að Aflvélar ehf. væru með eigið verkstæði og með fjóra viðgerðarmenn á launaskrá sinni. Á verkstæðinu sæju þeir meðal annars um að standsetja nýjar dráttarvélar og viðgerðir á dráttarvélum. Vettvangsskoðun þessi fór fram 16. júní 2023, þ.e. eftir að bjóðendum var tilkynnt um val á tilboði Aflvéla ehf. 12. júní 2023 en áður en tilboð Aflvéla ehf. var endanleg tekið 23. sama mánaðar.

Samkvæmt framangreindu liggur fyrir að með tilboði Aflvéla ehf. var lögð fram greinargerð um viðgerðarþjónustu í samræmi við útboðsskilmála þar sem staðfest var að boðin væri viðgerðar- og varahlutaþjónustu í eigin rekstri. Að virtum gögnum málsins hefur kærandi ekki fært rök fyrir því að sú greinargerð hafi verið röng í einhverjum atriðum sem máli skipta. Fæst því ekki séð að varnaraðilar hafi brotið gegn lögum nr. 120/2016 eða útboðsgögnum við stigagjöf og val á tilboði Aflvéla ehf. í útboðinu. Verður því hafnað kröfu kæranda um álit á skaðabótaskyldu samkvæmt 1. mgr. 119. gr. laga nr. 120/2016.

Samkvæmt þessum málsúrslitum er málskostnaðarkröfu kæranda hafnað.

Úrskurðarorð

Kröfum kæranda, Kraftvéla ehf., vegna útboðs Ríkiskaupa, fyrir hönd Vegagerðarinnar, nr. 22035 auðkennt „Tractor 4x4 (Dráttarvél fyrir Ólafsvík)“, er hafnað.

Kröfu kæranda um málskostnað er hafnað.

Reykjavík, 30. október 2023

Reimar Pétursson

Kristín Haraldsdóttir

Auður Finnbogadóttir